Apesar de todas as previsões do nosso texto constitucional, grande parte da sociedade ainda está à margem, ou seja, não goza de situações que lhe garantam condições mínimas e adequadas de sobrevivência. O descompasso entre o texto legislativo e a realidade social é preocupante. E é, justamente, este ponto o objeto desta pequena e singela coluna.
Os direitos fundamentais gozam de exequibilidade plena, permitindo sejam os bens e interesses que tutelam exigíveis perante o Estado (tanto em sua dimensão objetiva, como subjetiva). Ao passo que as garantias constitucionais possuem uma eficácia imediata perante os Poderes da República, os direitos fundamentais sociais trabalham em um plano de eficácia progressiva, por meio do qual, busca-se a plena efetividade.
Ao pensar na efetividade dos direitos fundamentais sociais e no orçamento público, dois temas são constantes: a delimitação do conceito de (i) mínimo existencial e a impossibilidade de não realizá-lo em razão da denominada (ii) reserva do possível.
Como Fernando Facury Scaff ensina o “mínimo existencial” não é uma categoria universal (é distinta até mesmo no próprio território de um Estado). Mas é fato que o conceito está relacionado ao exercício de liberdades políticas, civis, econômicas e culturais. Desta forma, a expansão dos serviços de saúde, educação, seguridade sociais contribui diretamente para a qualidade da vida e seu florescimento.
Em contraposição à noção de mínimo existencial, surge o conceito de reserva do possível. Referido conceito, derivado da doutrina alemã, relaciona-se ao fato de que direitos subjetivos à prestação material de serviços pelo Estado estão sujeitos à condição da disponibilidade dos respectivos recursos. No ordenamento jurídico alemão, a disponibilidade desses recursos estaria localizada no campo discricionário das decisões políticas, por meio da composição dos orçamentos públicos.
A discussão conjunta do tema, leva aos seguintes questionamentos: há ou não discricionariedade do administrador público brasileiro na gestão do orçamento público? A reserva do possível pode ser usada como justificativa para a não observância da necessária e progressiva eficácia dos direitos fundamentais sociais? Acredita-se que não. Daí a importância da presente discussão.
Ocorre que, para compreender o plano da efetividade dos direitos fundamentais, torna-se fundamental analisar se há ou não discricionariedade do administrador público no âmbito da gestão de recursos públicos. Isto porque é a partir da gestão de recursos que é possível o oferecimento de serviços públicos básicos.
Em verdade, há pouca discricionariedade. Isto porque há limitações de ordem formal e material ao longo do texto constitucional.
Os limites formais de uso de recursos públicos relacionam-se com a denominada vinculação de receita. Trata-se da obrigatoriedade de gastos com educação (art. 212, CF) e com saúde (art. 198, §§ 2º e 3º, CF), além de inúmeros fundos específicos, a repartição do produto da arrecadação dos artigos 158 e 159 (transferências constitucionais obrigatórias), gastos com a administração tributária, prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receitas (artigo 167, inciso IV da CF). Há, ainda, as denominadas cláusulas pétreas orçamentárias, as quais estão vinculadas com o serviço da dívida, precatórios e gastos com servidores públicos.
E há, por outro lado, limites materiais, os quais estão vinculados ao artigo 3º do Texto Constitucional, o qual estabelece que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Se há limites, formais e materiais para o uso de recursos públicos, e muitos voltados para sociedade, por que não há, pelo Estado brasileiro, o atendimento de todas as demandas sociais? Por que há a incapacidade institucional de efetivar os direitos largamente previstos nas constituições contemporâneas?
Porque há um conflito interno ao próprio texto constitucional, em especial, no âmbito da denominada Constituição Financeira. Referido conflito concentra-se entre a (i) política fiscal, a qual é o pilar da política econômica, por um lado, e, por outro, (ii) a efetivação dos direitos fundamentais.
E aqui o desafio: a Constituição Financeira, diante dos diferentes regimes jurídicos, deve manter uma unidade, de forma a permitir que o texto constitucional atinja os seus objetivos, os quais, dentre eles estão a erradicação da pobreza e o fim das desigualdades.
O principal conflito existente, portanto, concentra-se entre o (i) regime de metas fiscais, pilar da política econômica (atualmente regime contínuo de meta – regulado pelo Decreto 12.079/2024), por um lado, e, por outro, (ii) efetivação dos direitos fundamentais. Trata-se de uma situação intergeracional (manutenção da estabilidade econômica) em contraposição a um problema intrageracional (problemas sociais atuais).
O desafio é enorme. Isto porque o direito financeiro, ou melhor, a Constituição Financeira, diante dos diferentes regimes, deve manter uma unidade.
Para Fabrício Dantas, por exemplo, referida unidade é garantida pela análise da qualidade do gasto público. A análise da qualidade, sob a perspectiva de criação de um Direito Financeiro Estratégico, garantiria que recursos fossem utilizados apenas de forma eficiente. O autor entende que o conceito de unidade aqui está na análise do gasto tributário. “A Constituição Financeira não pode ser refem ou algoz de subsistemas. (…) A qualidade do gasto deve representar o vetor fiscalizatório de alocação dos recursos públicos na sociedade de risco”. A análise da qualidade do gasto público independente da competição entre afetos e ideologias interinstitucionais mostra-se como um caminho viável para a maior efetivação dos direitos fundamentais.
Ocorre que, tal perspectiva pode gerar problemas. Isto porque a análise do gasto público não, necessariamente, resolve o problema do conflito. Pode ser um ótimo instrumento de avaliação, eis que o enfoque do autor está no controle e não necessariamente no planejamento.
Ocorre que, dúvidas surgem, em especial, a área do orçamento na qual não há vinculação de receitas. Neste momento, surgem necessidades alocativas fortemente competitivas. E é nesta seara da competição alocativa que o problema da escassez é ainda mais evidente. Isto porque a escassez, por certo, importa em escolhas e escolhas pressupõem valorações subjetivas e objetivas sobre a necessidade humana, que se diz limitada. O resultado desta valoração é decorrência inequívoca da constatação que não existem recursos aptos a atender a todos. Possibilidades finitas. Orçamento limitado.
E, aqui, neste ponto, o descontrole administrativo (com a aprovação constantes de lei) ou mesmo o ativismo judicial não ajudam. E mais: esta esfera orçamentária ainda está sujeita a uma ausência completa de planejamento, eis, ainda, que parte dela está relacionada às denominadas “emendas parlamentares”, ou seja, há uma captura política do orçamento em razão do presidencialismo de coalizão.
Enfim: o orçamento é peça chave na temática políticas públicas e na efetivação dos direitos fundamentais. A Dogmática Constitucional Emancipatória pode contribuir orientando, por exemplo, a elaboração dos denominados “os orçamentos temáticos” (estratégia que permite visualizar planejar, executar políticas públicas transversais que mobilizam diversos órgãos, para além daquele mais imediatamente associado ao tema). O Orçamento Temático da Criança e Adolescente (OCA), por exemplo, conta com recursos da Secretaria da Juventude, Educação, Saúde, Assistência Social e outros. O Orçamento Sensível a Gênero (OSG), por sua vez, permite a visualização de todos os gastos com políticas voltadas à proteção da mulher e a questões de gênero. Por que não pensar em um orçamento direcionado ao meio ambiente?
Os orçamentos temáticos permitem planejar, visualizar o gasto para cada setor sensível. Além disso, o controle posterior torna-se mais fácil, bem como a realização da avaliação da política pública. Eis aqui um caminho real para permitir a estabilidade fiscal e a solução dos problemas reais.
