Entre as dez tendências no Direito das Famílias e Sucessões para 2025, o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM apontou o registro civil de dupla maternidade de criança gerada por inseminação caseira.
A razão disso é a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que permitiu o registro de dupla maternidade de criança gerada por inseminação artificial caseira. Isso depois de um longo caminho, em que o pedido foi negado pelo cartório de registro civil e pelos juízos de primeiro e de segundo graus.
Na situação levada a julgamento, a criança foi gerada por inseminação artificial caseira, tendo duas mães, mas por resistência dos cartórios de registro civil em registrar a dupla maternidade sem a documentação exigida para tanto, como adiante se verá, apenas uma delas constava no registro de nascimento da filha. Assim iniciou-se uma busca, por parte das mães, que durou aproximadamente dois anos, para que o Judiciário reconhecesse o direito de registrar a dupla maternidade da criança. Fez-se, primeiramente, um pedido de alvará judicial, o qual não foi acolhido ao argumento de não ter sido apresentada a declaração da clínica atestando a realização do procedimento de inseminação artificial, inviabilizando-se, assim, o registro de criança gerada por inseminação caseira. Essa negativa foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, levando as mães a recorrer ao Superior Tribunal de Justiça.
No Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 2.137.415/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15.10.2024), o IBDFAM atuou como amicus curiae em defesa da “pluralidade dos modelos de família, consagrados pelo Direito das Famílias em interpretação às normas e princípios constitucionais, para que não sofram cerceamentos registrais, sob pena de comprometer os princípios da isonomia, não hierarquização das formas constituídas de família, livre planejamento familiar, cidadania, liberdade, não intervenção estatal na vida privada dos cidadãos, busca da felicidade, entre outros”.
O caso não é isolado, há vários pedidos formulados nos últimos anos em todo o país, mas este ganhou repercussão porque foi julgado por um tribunal superior. Ainda que não tenha sido em sede de recurso repetitivo - sem força vinculante, portanto -, é inegável a importância dessa decisão paradigmática, proferida por um tribunal a quem compete dizer qual a adequada interpretação do ordenamento jurídico federal, e que tem, também, uma função uniformizadora, de apontar qual a interpretação adequada em caso de divergência de entendimentos entre diferentes tribunais de segundo grau.
No caso aqui referido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça assegurou às requerentes, conviventes em união estável homoafetiva, o direito de registrar a dupla maternidade da filha, reconhecendo-se a presunção de maternidade de mãe não biológica em caso de inseminação artificial caseira.
As negativas anteriores tiveram por fundamento - resumidissimamente falando - a ausência de previsão legal a amparar o pedido formulado. Ao contrário, haveria disposição legal expressa que impediria o acolhimento do pedido. Segundo o Código Civil, artigo 1.597, “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” Veja-se que a regra, posta em um Código que entrou em vigor há mais de duas décadas e que iniciou sua vigência com disposições já dissociadas da realidade social - e está em vias de ser atualizado -, menciona a constância de ‘casamento’, a utilização da técnica de inseminação artificial ‘heteróloga’, e a prévia autorização ‘do marido’.
O caso em questão, como tantos outros levados ao Judiciário, envolve uma criança gerada no contexto de uma união estável homoafetiva. A primeira questão analisada, portanto, envolve o reconhecimento das uniões estáveis como entidades familiares (Constituição Federal, artigo 226, § 3º; Código Civil, artigo 1.723 e seguintes), equiparadas, no que importa ao caso em exame, às relações formalizadas pelo casamento; e a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às heteroafetivas, sendo inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. A este respeito, é importante mencionar que tal equiparação é fruto de relevantíssima decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade e de ação de descumprimento de preceito fundamental (STF, ADI 4.277 e ADPF 132, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 05.05.2011), que também assegurou o direito de conversão das uniões estáveis homoafetivas em casamento. A propósito, o Conselho Nacional de Justiça, em 14.05.2013, editou a Resolução 175, pela qual “é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento”. Diante disso, não se pode admitir que aos casais homoafetivos seja negada a aplicação das normas que disciplinam as relações familiares, seja no âmbito dos processos judiciais, ou nos procedimentos extrajudiciais, ou seja, por escritura pública.
Vencida a questão da aplicação analógica da regra do artigo 1.597 do Código Civil às uniões estáveis, inclusive às homoafetivas, o Superior Tribunal de Justiça passou a analisar a disposição legal que menciona “inseminação artificial heteróloga” (artigo 1.597, inciso V, do Código Civil) e a norma do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que dispõe ser indispensável a “declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários” (Provimento 149/2023-CNJ, artigo 513, inciso II) para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento.
A Ministra Relatora mencionou no acórdão não haver, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação expressa ao registro de filhos concebidos por inseminação artificial caseira. Mencionou que a regra do artigo 1.597, inciso V, do Código Civil, deve ser interpretada conforme a Constituição Federal e, com fundamento nos princípios constitucionais do livre planejamento familiar (Constituição Federal, artigo 226, § 7º) e do melhor interesse da criança (Constituição Federal, artigo 227), reconheceu que a inseminação artificial caseira está amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Decidiu-se, assim, pelo reconhecimento da presunção da maternidade, autorizando-se o registro da dupla maternidade, dispensando-se a declaração acima mencionada, exigida pelo Provimento 149/2023, do CNJ (que alterou o Provimento 63/2017-CNJ, vigente à época dos fatos aqui narrados).
Os fundamentos adotados pela Ministra Relatora são irretocáveis, e fazem atuar os direitos fundamentais referidos no próprio acórdão, que devem ser assegurados às famílias, independentemente do modelo familiar e da forma de sua constituição. Até porque, há muito se admite, no Brasil - mediante relevantíssima atuação do Poder Judiciário -, a possibilidade de registro civil da parentalidade socioafetiva. E o fato de a inseminação artificial ter sido realizada sem a intervenção médica não poderia justificar a limitação a direitos constitucionalmente assegurados, notadamente a igualdade e o livre exercício ao planejamento familiar, além do direito das crianças geradas por inseminação caseira à sua própria identidade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, com absoluta prioridade de tratamento.
