O direito processual penal de um país reflete a cultura autoritária ou liberal nele adotada. Vale dizer, numa sociedade autoritária, em que se tem um terreno fértil para o arbítrio estatal, vigora um processo penal igualmente autoritário, avesso às garantias processuais individuais. Por outro lado, numa sociedade democrática vige um processo penal igualmente democrático, no qual o poder punitivo só encontra legitimidade quando desempenhado com a necessária observância das garantias processuais.
Em nosso país, a Constituição Federal de 88, rompendo com o período de trevas do regime militar - que, lembre-se sempre, extrapolou-se no poder mediante o esvaziamento das garantias individuais – expressamente assegura, no rol de direitos fundamentais, as garantias processuais individuais, dentre outras, da presunção de inocência (art. 5º, LVII), devido processo legal (art. 5º, LIV), ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV), etc.
O Código de Processo Penal, infelizmente, ainda é o mesmo de 1941, porém com diversas alterações que, ao longo dos anos, buscaram compatibilizá-lo ao texto constitucional. Tanto melhor seria se tivéssemos um código novo, gestado sob as raízes democráticas da Constituição, por evidente.
No entanto, ressalvados pontuais dispositivos que aparentemente colidem de modo direto com a Constituição Federal, como por exemplo o art. 385, CPP, no geral não há na legislação infraconstitucional regras atentatórias às garantias processuais positivadas na CF/88.
Ou seja, no plano normativo há uma clara delimitação de um processo penal democrático, no qual as garantias processuais individuais são pilares que devem ser observadas pelo estado/juiz durante a atividade estatal destinada a apurar a ocorrência do crime. Aliás, é a estrita observância de tais garantias que, repita-se, confere legitimidade ao poder punitivo do estado.
As garantias processuais, todavia, não se concretizam autonomamente, pois que dependem de mecanismos e atores que os façam observar. Daí a importância da advocacia, essencial à realização da justiça nos termos do art. 133, CF, e, particularmente na esfera criminal, da indispensável defesa técnica (261, CPP) que deve ser exercida na sua plenitude pelo profissional devidamente habilitado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
Em outras palavras, o advogado criminalista, muitas vezes mal compreendido pela população alimentada pela sanha punitivista cotidianamente explorada pelos programas policiais midiáticos, é peça fundamental para a concretização das garantais processuais dos cidadãos frente ao poder – sempre tendente ao excesso – estatal.
O direito à tribuna
Não sem razão, o Estatuto da OAB, no seu artigo 7º, com atual redação dada pela lei 14.365/22, prevê o direito do advogado realizar sustentação oral, inclusive nos recursos contra decisões monocráticas, bem como garante ao advogado o direito de "usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão”.
Infelizmente, contudo, temos assistido uma progressiva campanha de cerceamento da prerrogativa do advogado de usar a palavra, instrumento inerente ao bom desempenho de seu mister, no julgamento das causas perante os Tribunais, sobretudo das Cortes Superiores.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça desde agosto de 2022 não se permite a sustentação oral “ao vivo” nos Agravos Regimentais contra as decisões monocráticas, nem nos casos de habeas corpus, quando submetidos a julgamento virtual, o que tem se tornado a regra. A advocacia observa, não sem resistência, um cenário catastrófico para as garantias processuais dos jurisdicionados: uma explosão de decisões monocráticas, o que já se denominou de fenômeno da monocratização do poder judiciário, ao que se soma a virtualização dos julgamentos dos Agravos Regimentais, nos quais, frise-se, o advogado não pode realizar sustentação oral, ao menos, não na sua plenitude, frente a frente com os julgadores do caso.
O ato de sustentação oral, tradicionalmente integrante da garantia do contraditório e da ampla defesa, vale lembrar, efetiva-se quando realizado perante os julgadores no julgamento da causa, oportunidade na qual o advogado deve ter a possibilidade de, na presença de quem exerce o poder jurisdicional, lançar luzes e chamar a atenção para pontos que, por vezes, o texto escrito não alcança. A imediatidade do contato entre advogado e julgador faz parte, portanto, da essência da sustentação oral.
No Supremo Tribunal Federal há divergência de entendimento entre as Turmas sobre a possibilidade de o advogado fazer uso da sustentação oral em sede de Agravo Regimental contra decisão monocrática em habeas corpus: enquanto a Primeira Turma, composta pelos Ministros Moraes, Zanin, Dino, Fux e Carmem Lucia, não tem admitido; a segunda turma, após alguns debates, passou a admiti-la excepcionalmente. O fundamento para a inadmissibilidade do importante ato de sustentação oral pela defesa, conforme já apontou Alberto Zacharias Toron, não encontra respaldo constitucional.
Mais recentemente o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução n. 591/2024, ampliando por meio do seu artigo 9º a sustentação oral “gravada” para todos os casos submetidos ao julgamento virtual, sinalizando uma condescendência e normalização do cerceamento da ampla defesa também no âmbito dos tribunais de segunda instância.
A justificativa, para tanto, é o grande volume de causas que aportam aos tribunais e a respectiva necessidade de se garantir a celeridade processual. Interessante notar, todavia, que as propostas de solução para o problema do acervo e da respectiva morosidade processual quase sempre vão na direção contrária dos direitos e garantias fundamentais dos jurisdicionados.
A Ordem dos Advogados do Brasil, nos acréscimos do segundo tempo, ingressou com medidas perante o CNJ e conseguiu suspender, provisoriamente, a eficácia da referida resolução. Na petição endereçada ao Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Federal da OAB foi enfático ao adequadamente sustentar que “a advocacia é função essencial à administração da justiça, e o direito à tribuna é um dos instrumentos fundamentais para o exercício dessa função. O caráter presencial das sessões de julgamento, a ser observado como regra, assegura a construção de decisões de forma deliberativa entre os membros dos órgãos colegiados, e não apenas o simples somatório de vontades individuais. Em um sistema jurisdicional baseado na oralidade, a oportunidade de sustentação oral permite ao advogado ressaltar pontos específicos de prova e esclarece dúvidas dos julgadores, o que, em ambiente virtual, é substituído por gravações descontextualizadas e limitadas a monólogos sem interação”.
O tema, para a angústia da advocacia e de quem preza pelo estado democrático de direito, continua em aberto. Esperamos que a mobilização da OAB e das demais entidades da sociedade civil consiga resistir à crescente onda de fragilização das prerrogativas da advocacia que, em última análise, são alicerces indispensáveis à proteção dos direitos e garantias fundamentais de todos.
