Este texto parte de um caso hipotético.
Trata-se de investigação instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática do crime de lavagem de capitais, tendo como infração penal antecedente um alegado delito de sonegação fiscal. A construção da hipótese acusatória seguiu um roteiro já conhecido: a partir da identificação de movimentações financeiras reputadas incompatíveis com os rendimentos formalmente declarados, passou-se a sustentar a existência de valores de origem não justificada, os quais, em tese, decorreriam da supressão de tributos, sobre os quais se buscou edificar a imputação de lavagem de capitais.
O problema, contudo, é que, ao se examinar a estrutura jurídica dessa construção, verifica-se a presença de um vício de origem incontornável: o crime antecedente não se configura e, mais do que isso, revela-se juridicamente impossível.
Um primeiro dado relevante diz respeito à própria origem dos elementos informativos que embasam a investigação, instaurada por provocação do Ministério Público Federal,pois não se referem a fatos novos ou inéditos, ao contrário, os dados financeiros utilizados já haviam sido objeto de análise em procedimento investigatório anterior, o qual foi arquivado por ausência de indícios mínimos de prática criminosa. O que se observa, portanto, é a tentativa de reinterpretação de elementos já conhecidos, agora sob outro enquadramento jurídico, o que, embora não incomum na prática investigativa, encontra limites claros no direito penal, sobretudo no contexto de imputações que dependem de pressupostos normativos rigorosamente definidos, como ocorre nos crimes tributários.
Isso porque, no âmbito dos delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, não basta a identificação de inconsistências entre movimentação financeira e rendimentos, uma vez que são crimes de resultado, cuja configuração depende da efetiva supressão ou redução de tributo, resultado esse que não se presume nem pode ser inferido diretamente de dados bancários, exigindo, ao contrário, um ato formal do Estado consistente na constituição do crédito tributário pela autoridade administrativa competente.
É somente a partir deste lançamento definitivo que se pode afirmar, juridicamente, que o tributo existia, era exigível e deixou de ser recolhido.
Esta compreensão foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula Vinculante n. 24, fixando que não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo, de modo que a consequência prática é direta: enquanto não houver constituição definitiva do crédito tributário, qualquer imputação penal fundada em suposta sonegação fiscal carece de base jurídica.
No caso que dá origem a estas reflexões, este requisito simplesmente não está presente, pois não há notícia de constituição definitiva de crédito tributário em relação aos fatos investigados, circunstância que, por si só, já seria suficiente para inviabilizar a configuração do crime antecedente. O cenário, contudo, é ainda mais contundente, na medida em que as movimentações financeiras apontadas como suspeitas referem-se a período já alcançado pela decadência, o que implica o reconhecimento da perda do direito de a Fazenda Pública constituir eventual crédito tributário, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional.
A decadência, neste contexto, não representa apenas a perda de uma oportunidade administrativa, mas produz um efeito jurídico definitivo, consistente na extinção do próprio direito de o Estado lançar o tributo, o que significa que não se está diante de uma situação em que o crédito ainda não foi constituído, mas poderia vir a ser, e sim de hipótese em que a sua constituição se tornou juridicamente impossível. Essa distinção é decisiva, pois, se não há crédito tributário constituído e tampouco possibilidade de sua constituição futura, não há como se verificar o resultado exigido pelo tipo penal, de modo que, em termos objetivos, não há — nem haverá — crime tributário.
O fato compromete diretamente a própria base da imputação de lavagem de capitais, já que o delito pressupõe a existência de indícios de uma infração penal antecedente capaz de gerar valores de origem ilícita. Ainda que não se exija condenação prévia, é indispensável que esse delito exista ao menos em termos típicos, o que não ocorre na hipótese analisada, em que a suposta infração antecedente não se sustenta. Sem crime tributário, não há origem ilícita dos valores e, consequentemente, não há elemento normativo essencial à configuração da lavagem.
O que se verifica, então, é uma inversão da lógica do sistema, pois se parte da movimentação financeira para presumir a existência de um crime, quando, na realidade, o caminho correto seria o inverso: somente após a constituição do crédito tributário, e a demonstração de sua supressão, seria possível cogitar a existência de ilícito penal.
Merece atenção o perigo de se pular etapas no processo criminal, a exemplo da utilização de dados bancários como atalho para a construção de imputações penais, o que desconsidera essa estrutura e desloca o direito penal de sua função de ultima ratiopara um instrumento de investigação exploratória, desvinculado de um fato típico juridicamente possível.
Esse cenário evidencia, ainda que de forma apenas tangencial, a relevância do debate sobre a ausência de justa causa para a persecução penal, especialmente sob uma perspectiva prospectiva, já que, se não há possibilidade jurídica de formação do próprio fato típico, também não há perspectiva de evolução probatória que legitime a continuidade da investigação, tema que merece aprofundamento específico em outra oportunidade.
Por ora, o caso permite evidenciar um ponto mais imediato: a necessidade de respeito às condições mínimas de tipicidade na construção de imputações penais, sobretudo em matéria tributária, em que a constituição definitiva do crédito não é um detalhe procedimental, mas o próprio fundamento da existência do crime.
A conclusão é clara: quando a decadência impede essa constituição, não há espaço, sequer em tese, para a incidência do direito penal.
Ignorar essa realidade implica admitir investigações fundadas em crimes que não existem e que jamais poderão existir, o que revela não apenas uma falha técnica, mas um problema estrutural capaz de comprometer a legitimidade da persecução penal.
O caso que deu origem a este texto ilustra precisamente esse risco, pois, quando o ponto de partida da investigação é um crime inexistente, toda a construção subsequente se torna insustentável, impondo-se, ao final, uma conclusão inevitável: sem crime antecedente — e, neste caso, crime tributário —, não há lavagem de capitais.
