A MP da Mentira e o autoritarismo do Governo Federal na Internet

1. A Medida Provisória e o Decreto que a antecedeu

Em 6 de setembro de 2021, o Governo Federal publicou a Medida Provisória n. 1.068, alterando o Marco Civil da Internet (MCI). A formulação desta MP foi marcada pela falta de transparência desde sua origem como proposta de decreto regulamentador do MCI, de maio de 2021, explicitada no Ofício Circular nº 88/2021/GM. De técnica legislativa questionável, o Decreto ultrapassava o seu caráter regulamentar e trazia inovações legais, chegando a, na prática, contrariar alguns dispositivos da Lei que pretendia regulamentar.

Não à toa, foi abertamente e duramente criticado por diversas entidades representativas da sociedade civil, inclusive a nível internacional. De forma mais reservada, diversas associações representantes do setor privado demonstraram a mesma insatisfação, principalmente aquelas dependentes do ambiente digital.

Diante da exposição de diversos vícios formais e substanciais do Decreto, ocorreu uma mudança de estratégia do Governo, resolvendo parte significativa das lacunas e problemas mais pontuais do texto e recorrendo a um instrumento com força de lei e possibilidade de inovar o ordenamento jurídico nacional. 

Porém, a falta de discussão aberta sobre um tema tão sensível, excluindo também a efetiva participação de outros Poderes, fez com que a essência das normas criadas continuasse marcada pela inconstitucionalidade. 

Pelo lado dos requisitos formais, a MP aborda questões processuais civis e de direitos políticos, o que é explicitamente vedado pelo texto constitucional. Também não se encontra em lugar algum uma justificativa razoável sobre a urgência. Apesar do Supremo Tribunal Federal já ter apontado que essa análise cabe ao Congresso Nacional (vide ADI 2.984), resguardou uma possibilidade de ação em casos excepcionalíssimos, como se observa nas discussões do julgamento da ADI 5.727 (vide trecho às fls. 69-70, nas manifestações do Min. Barroso).

2. Vícios materiais da MP
2.1 Limites da liberdade de expressão

A liberdade de expressão não é direito absoluto em nenhum ordenamento, sendo mais ou menos ampla a depender da tradição política e jurídica de determinada nação. Direito fundamental central para uma sociedade democrática, ele deve ser sopesado com outros direitos, de forma mais ou menos intensa. O STJ já declarou repetidamente, a exemplo do julgamento do REsp 1586435, que este direito pode ser inclusive limitado por legislação infraconstitucional que regule o conflito com direitos como os de personalidade ou propriedade intelectual.

No Brasil há limitações até mesmo setoriais, como se observa em certas funções que, em razão da projeção e liturgia inerente ao cargo, não podem se manifestar sem prudência das redes sociais (vide decisão do STF na Pet 9.068).

No ambiente cibernético, a liberdade de expressão é um dos pilares centrais e MCI, sendo citada em diversos artigos de caráter fundamental. A indisponibilização de conteúdo é a última medida para combater irregularidades no meio digital. A plataforma, que tem interesse econômico direto em não desagradar seus usuários, só é obrigada a retirar conteúdo mediante ordem judicial expressa.

Todavia, o MCI deixa claro que a liberdade de expressão deve ser sopesada com a proteção de direitos econômicos e da livre iniciativa das empresas que atuam no modelo de negócios das redes sociais, assim como dos indivíduos e grupos envolvidos no ambiente cibernético. Neste sentido, o art. 21 estabelece a responsabilização objetiva e o regime de notice-and-take-down no caso de divulgação de imagens íntimas

3. Necessidade e proporcionalidade na regulamentação das redes sociais

Com o advento da internet, as plataformas sociais tornaram-se os principais vetores do exercício de diversos direitos como liberdade de expressão, acesso à informação, livre iniciativa, transparência, dentre outros. Neste sentido, é preocupante que direitos tão caros à democracia fiquem à mercê das decisões de algumas poucas empresas privadas.  É importante e recomendável que Estados criem mecanismos de autorregulação, co-regulação e regulação pública, voltados à realidade específica local, garantindo que tais direitos sejam efetivados.

Isso não significa que a regulamentação estatal pode ser feita com pressa e sem transparência. Os objetivos precisam ser claros e bem definidos para se buscar formas efetivas de alcançá-los sem danos à liberdade de ação do setor privado e sem resultar em desvios de finalidade.

É preciso levar em consideração o tamanho e influência da mídia social dentro de cada Estado, partindo-se de um “padrão-base” que observe os padrões internacionais de direitos humanos, e o adaptando à necessidade ao caso em tela. A regulamentação por meio de regras pouco flexíveis, de maneira altamente padronizada não é aconselhável. 

Outro ponto que chama a atenção pela falta de razoabilidade e proporcionalidade são as sanções definidas pela infração dessas novas regras trazidas pela MP, cujo art. 28-A substituiu o 12 do MCI.  São mantidas as punições antes previstas pelo art. 12º, com o acréscimo do inciso III, que estabelece multa diária limitada ao percentual acima mencionado.

As sanções antes previstas, incluindo a proibição da atividade das plataformas, já eram bastante graves no quadro do MCI. Todavia, parecem ultrapassar qualquer quesito de proporcionalidade quando incidem sobre um tipo de moderação que é majoritariamente automatizado pela impossibilidade de analisar individualmente o volume diário de conteúdo disponibilizado nas redes sociais. Erros algorítmicos são quase inerentes a esse tipo de moderação.

A hipótese de aplicação das sanções por autoridade administrativa, até de forma cautelar e antecedente, é mais preocupante. Apesar das garantias próprias, os processos administrativos não possuem o mesmo nível de ampla defesa e devido processo legal do Poder Judiciário, particularmente pela falta da autonomia e independência de que gozam os julgadores.

As próprias redes sociais têm criado, com graus variados de sucesso e esforço, órgãos internos de regulação da moderação. A que melhor conseguir ajustar seus processos internos para garantir ambiente adequado aos usuários terá vantagem competitiva óbvia e natural, que seria prejudicada pela MP ao retirar o peso dos termos de uso e processos internos na tomada de decisão, além da possibilidade de retirar participantes do mercado. 

Importante destacar que a autorregulamentação pelas plataformas não raramente é baseada na promoção da transparência. Além disso, a exemplo do que se vislumbra por meio da atuação do Oversight Board do Facebook, as instâncias e mecanismos de moderação podem desempenhar um importante papel na garantia da liberdade de expressão dos usuários, como foi possível perceber pelas recomendações protetivas do caso 2020-04-IG-UA sobre a necessidade de revisão humana de decisões automatizadas.

4. Alteração controversa da Lei de Direitos Autorais

Há um ponto que chama pouca atenção na primeira leitura do texto legal, mas apresenta grandes riscos à livre iniciativa das empresas de redes sociais, resguardando agentes maliciosos que pretendem divulgar desinformação. Trata-se do art. 2º da MP, que altera a Lei n. 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) para acrescentar o art. 109-B. Uma leitura mais cuidadosa expõe uma instrumentalização dos direitos econômicos de autores de conteúdo para permitir a judicialização visando indenizações por danos materiais e morais, enquanto se contorna a salvaguarda do já mencionado sistema de judicial-notice-and-take-down.

Sob o argumento de que seus direitos autorais teriam sido violados, possíveis agentes difusores de desinformação poderiam requerer penalidades gravíssimas ao  “órgão responsável”, que deverá ser definido em regulamento, podendo ser designada a própria Secretaria de Direitos Autorais do Governo Federal. Assim, evita-se o devido processo legal que caracteriza o Poder Judiciário e o poder é concentrado nas mãos do Poder Executivo.

Como os direitos autorais se constituem automaticamente após expressão da obra e sem exigência de formalidade (art. 7º e 18º da LDA), eles existirão sobre quase qualquer conteúdo qualificado com um mínimo de originalidade de seu criador. Em outras palavras, torna-se possível que qualquer pessoa recorra diretamente ao Poder Executivo para aplicar penalidades gravíssimas sob a justificativa de violação de direitos econômicos do autor, desconsiderando a avaliação prévia pelo Poder Judiciário e pressionando as plataformas de redes sociais que ficam à deriva de arbitrariedades do governo no período. 

Trata-se de uma oportunização de abuso dos direitos autorais com outros objetivos que não o estímulo à criatividade ou a remuneração adequada de seus criadores, e sim criar desestímulos diretos para qualquer moderação de conteúdo feito por empresas de redes sociais, pelo risco de uma enxurrada de ações e multas, agravadas pelo procedimento correr no âmbito administrativo e não judicial.

5. Considerações Finais

A principal alteração da MP parece ser a concentração no Poder Executivo dos critérios e decisões quanto a contas e conteúdo em redes sociais, invertendo a lógica do MCI, que permitia aos provedores terem suas próprias regras. Com a MP, o Executivo estabelece os critérios de justa causa para suspensão de contas e conteúdo, administrando as sanções aos provedores que ajam em desatendimento ao que o órgão sancionador entenda por adequado.

Há impacto direto no controle de temas como a venda de armas, bullying, assédio, spam, divulgação de notícias falsas e até mesmo de símbolos neonazistas, antes realizado pelos provedores das redes. Na prática, o ônus é atribuído à vítima, que pode ter de recorrer ao Judiciário para se ver livre de uma ofensa que na vigência anterior do MCI poderia ser mais facilmente removida pelos provedores.

A MP 1.068/2021, além de não atender requisitos básicos de pertinência legislativa, não inova no sentido de aplicações de justa causa a casos que já são tratados pelas políticas de comunidade da maioria das plataformas de redes sociais atuais. Porém, gera um ambiente de alto risco para a atividade de moderação de conteúdos por parte dessas plataformas, especialmente através de uma proteção que distorce princípios da propriedade intelectual, sob a ameaça de aplicação de multas agressivas por parte de um órgão submetido ao Poder Executivo.

Para mais detalhes, ver a nota técnica do GEDAI/UFPR na íntegra, redigida também por Marcos Wachowicz, Ana Paula Borges Martins e Jéssica Aparecida Soares

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