O debate sobre os embargos infringentes volta e meia reaparece no noticiário jurídico. Foi assim no mensalão (ação penal 470) e agora ressurgiu com o caso do 08 de janeiro. No Código de Processo Penal, os embargos infringentes existem para permitir que um voto vencido favorável ao réu provoque novo julgamento. É um mecanismo simples: se houve divergência num colegiado, especialmente em matéria penal, vale a pena olhar de novo. Como explica Badaró “a falta de unanimidade indica que a decisão contrária à defesa não é pacífica (...). Para minimizar a chance de erro, que não se sabe se está do lado da maioria ou da minoria, os embargos infringentes permitem a ampliação da composição da turma julgadora, criando condições para que possa prevalecer o voto divergente”.
Dito de outro modo, a divergência indica existência de dúvida e, conforme preconiza o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), tal dúvida deveria operar em favor do acusado, ao menos para permitir a ampliação do quórum julgador. Essa ideia, que parece elementar, já foi o centro do país em outro momento. Durante o julgamento do Mensalão, a discussão sobre os embargos infringentes virou pauta nacional. A Corte estava dividida, a pressão política era evidente e a opinião pública parecia querer condenações rápidas. Mesmo assim, o STF reconheceu que a divergência interna não podia ser ignorada. Admitiu os infringentes, reafirmando a validade do artigo 333 do seu Regimento Interno, o que, por consequência, reafirmou algo que deveria ser óbvio: se parte do órgão julgador vê motivos para absolver alguém, diminuir a pena ou até mesmo reconhecer nulidade suscitada pela defesa, isso não pode ser simplesmente
ignorado.
O problema acerca do cabimento do referido recurso voltou à cena no caso denominado “08 de janeiro”. Agora, com um debate normativo diferente do estabelecido na época do Mensalão, cuja discussão jurídica limitou-se à validade ou não do art. 333, I, do RISTF, que prevê o cabimento dos infringentes contra decisão do Pleno que tenha, ao menos, 4 votos favoráveis à defesa.
Isso porque, o RISTF não tem nenhuma previsão sobre o cabimento do referido recurso contra decisão proferida no âmbito das turmas do STF. Há, portanto, uma lacuna normativa no RISTF quando o julgamento penal ocorre no âmbito de uma das suas turmas.
Ao se debruçar sobre a matéria o Plenário do STF, na AP 863, julgada em 2018, entendeu por maioria apertada em admitir o cabimento dos embargos infringentes contra decisão de Turma, desde que tenha no mínimo dois votos favoráveis à absolvição própria do acusado. Ou seja, além do número mínimo de dois votos a divergência apta a permitir os embargos infringentes está limitada à decisão de mérito (absolvição), ficando de fora, portanto, divergência acerca de matéria processual (nulidades) e de dosimetria da pena.
Na prática, um voto vencido favorável ao réu só serve para uma coisa: compor a estatística da divergência. Ele não abre portas, não gera revisão, não produz consequência. É um retrocesso silencioso, quase burocrático, mas que mina garantias fundamentais. A ampla defesa não se satisfaz com gestos formais; ela exige meios reais de impugnação. É incoerente dizer que um voto divergente proferido por um Ministro da Suprema Corte expressa dúvida jurídica relevante e, ao mesmo tempo, negar ao réu qualquer possibilidade de reapreciação dessa dúvida.
O processo penal não combina com atalho. É melhor demorar um pouco mais do que punir alguém sem esgotar as possibilidades de impugnação, especialmente quando a própria Corte reconhece, ainda que em voto minoritário, que pode haver erro.
A presunção de inocência sofre o mesmo esvaziamento. O voto vencido favorável ao réu é a materialização institucional da dúvida, e como já dito, a dúvida é exatamente o que deveria evitar condenações precipitadas. Quando o STF fecha as portas aos embargos infringentes, transforma essa dúvida em detalhe decorativo.
A defesa não pode depender do humor regimental da ocasião. A liberdade não pode oscilar conforme o nível de cansaço administrativo da Corte. E o voto vencido merece mais do que virar rodapé na história de cada processo.
Se o Supremo realmente pretende ser a última trincheira das garantias constitucionais, precisa fazer algo simples: não tratar a divergência como incômodo, mas como parte essencial do funcionamento democrático. No processo penal, o que incomoda é justamente o que precisa ser ouvido.
Não se está defendendo uma enxurrada de recursos ou a transformação do STF em instância revisora universal. A discussão aqui é outra: é sobre consistência institucional.
Se se admite fortes poderes para os Ministros decidirem monocraticamente, a divergência apresentada no julgamento penal, ainda que por um único Ministro, deve ter peso suficiente para determinar a ampliação do debate.
Os embargos infringentes existem para isso: permitir que uma divergência qualificada produza efeitos. Não são atraso, não são “manobra da defesa”, não são obstáculo ao funcionamento do Judiciário. São um mecanismo de humildade institucional, uma pausa para conferir se a decisão tomada realmente se sustenta diante de argumentos divergentes.
No julgamento penal, essa pausa faz diferença. O erro custa caro demais para ser tratado como inconveniente administrativo. O STF, enquanto guardião da Constituição, deveria repensar a matéria à luz das garantias processuais positivadas no rol de direitos fundamentais, sobretudo das garantias da presunção de inocência e ampla defesa (art. 5º, LVII e LV, CF/88).
