Duas ações tramitam no Supremo Tribunal Federal a respeito da criminalização da LGBTIfobia. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 (impetrada pelo Cidadania, ex-Partido Popular Socialista) e o Mandado de Injunção nº 4.733 (impetrado pela ABGLT). Ambas pedem que seja definido um prazo para o Congresso Nacional legislar sobre esse assunto em razão da omissão desse poder. Além disso, as ações pleiteiam que, enquanto não há lei específica, a LGBTIfobia seja equiparada ao crime de racismo.
A votação, iniciada em 13 de fevereiro de 2019, foi retomada no dia 23 de maio, data em que os votos favoráveis à criminalização se tornaram maioria. Seis ministros assim já se posicionaram, o que aponta irreversivelmente para a procedência dos pedidos. O que não se sabe, todavia, é a partir de quando de fato a LGBTIfobia será equiparada ao crime de racismo, já que ainda restam o voto de cinco outros ministros. A continuidade da votação, agendada em primeiro lugar para o dia 05 de junho, já foi remarcada para o dia 13 do mesmo mês. Se tudo der certo, então, o julgamento deve continuar amanhã, é preciso levar alguns fatores em consideração.
1. A votação será retomada sob forte pressão dos setores religiosos. Além do projeto de lei que tramita no Congresso Nacional, que prevê a criminalização da homofobia, ressalvados os tempos religiosos, a CNBB, hoje, divulgou uma carta aberta na qual se posiciona contrária a qualquer tipo de discriminação, mas diz contar com a ‘clareza’ do Judiciário e do Legislativo, para que não confundam a doutrina de que “o matrimônio é a união entre o homem e a mulher, com a possibilidade de gerar vida” com discriminação. Declaram ainda que ‘Informar e orientar os fiéis sobre o matrimônio, aconselhá-los em questões relacionadas à família e à conduta pessoal não pode ser considerado ofensa contra pessoa ou grupo’. Esse cenário revela o conservadorismo difícil de desconstruir e aponta para a dificuldade de operar uma mudança social na forma que a homossexualidade é vista no Brasil.
2. O STF não vai criar nenhum tipo de Lei. Não é função do STF legislar, mas sim guardar a Constituição; implementar direitos fundamentais, assegurar o cumprimento de garantias constitucionais, portanto. Diante da crítica que se coloca a respeito das brechas que essa postura ativista do STF podem abrir inclusive para a consolidação de pautas conservadoras, argumento que é função do STF proteger grupos vulnerabilizados e agir em prol da garantia de direitos. Pautas conservadoras poderão sim bater às portas do Supremo demandando dos ministros que relativizem as garantias constitucionais; mas, nesses casos, não será a luta dos movimentos sociais pela garantia de direitos da população LGBTI a única responsável por incentivar ou autorizar a violação de princípios constitucionais. Essa é uma prática que pode ser decorrência de uma série de fatores políticos complicados, inerentes à composição de forças do jogo político. As demandas que podem chegar ao STF e levar à consolidação de pautas conservadoras não serão ‘culpa’ dos movimentos sociais que legitimamente demandam um instrumento jurídico para sua proteção, já estendido a outros grupos marginalizados. O jogo de forças aí envolvido é muito mais complexo e me parece que o que prevalece, no momento, é a importância de dar os primeiros passos para que simbolicamente esse tipo de violência seja coibido.
3. A criminalização não é a única resposta e muito menos o caminho mais rápido ou eficaz para combater a LGBTIfobia. E os movimentos sociais favoráveis à criminalização sabem disso. É por isso que, embora o movimento LGBTI+ não seja homogêneo, como não o é nem o feminista, nem o de pessoas negras e outros, aqueles e aquelas envolvidas na articulação destas ações tem um histórico antigo de disputa pela cidadania da população LGBTI+. São movimentos que há anos reforçam, entre outras reivindicações, a importância da educação para o combate à homofobia e disputam espaços para formular políticas públicas. A lei penal tem uma função simbólica, ainda que remota, de facilitar a mudança social em relação ao discurso sobre as orientações sexuais tidas como fora do padrão, mas ela vai continuar sendo ineficaz se não houver um trabalho pedagógico. É necessário sensibilizar a população para que a sexualidade heterossexual deixe de ser considerada incontestável, óbvia, inevitável e para que possamos enxergar que as diversas orientações sexuais podem coexistir, sem que a heterossexualidade se sinta abalada, prejudicada, extinta.
5. A decisão pode, especialmente, incentivar empresas e empregadores a aceitar a importância da inclusão e da diversidade em seus espaços. Isso porque a lei de racismo combate especificamente tratamentos discriminatórios em estabelecimentos comerciais e espaços públicos. É a partir do efeito simbólico que a responsabilização criminal causa que pode surgir nas empresas a obrigação de combater o preconceito no mercado de trabalho e assegurar o ingresso e a permanência de pessoas LGBTI+ nesses espaços.
4. A equiparação da LGBTIfobia ao crime de racismo é também uma medida precária e emergencial. Equiparar esses dois conceitos pode dificultar a identificação de ambos, emaranhar a formulação de políticas públicas, deturpar a consolidação de estatísticas, enfim. Esta equiparação deve ser vista com olhos muito ponderados e, apesar de encarada como uma vitória, é ainda muito incipiente por diversos motivos.
Por fim, não sou uma entusiasta do encarceramento, nem das prisões. Ao contrário. Para mim, o maior mérito da Lei Maria da Penha é ser um instrumento de defesa dos direitos das mulheres que busca soluções alternativas de resolução dos conflitos sem reforçar o poder punitivo inadvertidamente (na Lei há previsão de medidas pedagógicas para o agressor, as próprias medidas protetivas de urgência, etc.). Todavia, não consigo mais, como advogada que atende especificamente esse público – e divido a angústia com muitas colegas – encarar uma inconformada vítima de discriminação por LGBTIfobia e dizer a ela que o que houve não é crime e que por isso não há muito que se fazer.
É claro que as medidas pedagógicas e as demandas cíveis de reparação, por exemplo, deverão continuar sendo prioritárias, afinal de contas, tem-se plena consciência de que um processo criminal pode inclusive ser mais um instrumento de discriminação para pessoas LGBTI+. Mas ainda assim, é preciso estabelecer de uma vez por todas que a criminalização é uma demanda legítima e representa os primeiros passos de uma mudança de racionalidade que já vem quase tarde demais.
Sobre o/a autor/a
