Elevador de Serviço – Cheio de altos e baixos

A vida é assim como um elevador, cheia de altos e baixos, cheia de tudo ou nada.

Ocorre com bastante frequência aquela situação em que a pessoa trabalha, mas sem registro em carteira.

Ou porque o patrão dá uma grande banana para toda a legislação trabalhista e previdenciária – e o empregado aceita tal condição porque “não pode perder essa boquinha” – ou porque o trabalho ocorre na forma de prestação de serviços sem vínculo de emprego.

Em tais situações, muitas vezes o trabalhador recorre à Justiça do Trabalho pleiteando o reconhecimento judicial de que existiu um vínculo laboral, ou seja, que de fato existiu um contrato de trabalho propriamente dito.

Esse é o tipo de processo que se costuma chamar de “processo de tudo ou nada”. Se for declarado o vínculo de emprego, os demais direitos como férias, décimo terceiro salário e FGTS, por consequência, também são devidos. Se não houver o vínculo de emprego, nada é devido.

O contrato de trabalho é uma espécie de contrato que se forma sem a necessidade de formalizar qualquer documento escrito; aplica-se o chamado Princípio da Realidade.

Não é tão incomum quanto parece; quando você toma um ônibus ou metrô e paga a passagem, está celebrando um contrato de transporte. O transportador tem o dever de te levar incólume ao destino, e você pagou por isso. Esse contrato pode não ter sequer recibo, como nos ônibus urbanos.

Mas se tem alguém que corta a sua grama uma vez por semana, e você lhe paga uns duzentos por mês, durante vários meses, saiba que isso é um vínculo de emprego. Se for a grama da sua casa, é empregado doméstico, se for a grama do seu escritório, é Celetista mesmo.

Conforme definido na CLT, existe contrato de trabalho quando ocorrem cinco requisitos concomitantes, que são: pessoalidade, onerosidade, continuidade, não eventualidade e subordinação.

A pessoalidade quer dizer que o trabalho é prestado por uma pessoa específica. O trabalhador não pode mandar outra pessoa ir trabalhar no seu lugar.

Onerosidade pressupõe a existência de algum tipo de pagamento. Ninguém imagina a existência de um contrato de trabalho gratuito. Por exemplo, um serviço voluntário, não remunerado, não é um contrato de trabalho propriamente dito.

A continuidade diz respeito à repetição do trabalho ao longo do tempo, com certa regularidade (diária, semanal, mensal…); assim como a não se tratar de um trabalho que ocorre apenas de forma eventual, esporádica. Deu uma ventania e você contratou alguém para consertar o seu telhado, isso não é vínculo de emprego.

E o elemento mais importante é a subordinação, em seu sentido jurídico: patrão manda, empregado obedece.

Nem sempre é tão simples de identificar a subordinação, como no caso do vendedor empregado e do representante comercial.

O vendedor empregado, por vezes, tem certa autonomia, como dar descontos, escolher clientes, ampliar área de trabalho. E o representante comercial, embora trabalhe com certa autonomia, ainda assim está atrelado a toda forma de trabalhar da empresa representada, participando de reuniões, atendendo a critérios técnicos, prazos e outras formalidades.

Mas se acontecer da empresa representada punir o representante, com desconto por faltas ou atrasos, ou aplicar-lhe advertência ou suspensão, tratam-se de evidentes atos de comando e direção, típicos de uma relação entre patrão e empregado.

É bem verdade que nada proíbe o trabalho autônomo, sem vínculo de emprego, que inclusive é tratado no Código Civil como “locação de mão de obra”. Mas trata-se de uma exceção, e esta sim precisa ser formalizada em contrato escrito, para não cair na regra geral, que é a do contrato de emprego.

Resumo da ópera: é aconselhável que se faça um contrato escrito ao se combinar uma prestação de serviços sem vínculo de emprego. Mas é imprescindível que não se esteja, em verdade, tentando camuflar a existência de um verdadeiro vínculo de emprego.

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