Quando o aborto não é punido?

Recentemente ganhou forte repercussão na mídia um caso envolvendo uma criança de dez anos de idade que foi vítima de estupro praticado por seu tio por mais de quatro anos e, em decorrência deste crime, ficou grávida do seu agressor.

Amparada pela legislação brasileira e com a autorização de sua mãe, a menor optou por realizar o aborto, posto que a gestação era fruto de um crime, bem como pelo grave risco à vida no caso de gestação infantil. A despeito dos argumentos morais e de cunho ideológico, o tema merece ser analisado com apoio à legislação brasileira vigente.

Sobre a gestação infantil e a opção em abortar, destaca-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) garante a defesa do melhor interesse da criança, impondo ao Estado, à família, à comunidade, e à sociedade em geral assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida e à saúde das crianças. Portanto, o presente texto se pauta na perspectiva do melhor interesse da criança vítima do crime de estupro.

No caso específico, a criança foi vítima do crime de estupro de vulnerável, previsto no 217-A do Código Penal, cuja pena varia entre oito a quinze anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Na situação em questão, será aplicado ao agressor, ainda, o aumento da metade da pena, tendo em vista a situação de parentesco evidenciada em razão de ser tio da menor. Outra consequência que torna o crime mais gravoso, ainda, é se dele resultar gravidez na vítima, como no caso.

No tocante ao aborto, a legislação brasileira prevê sua prática como crime nas hipóteses dos artigos 124 e seguintes do Código Penal. Todavia, pensando nas difíceis consequências advindas às vítimas de um delito de estupro, a lei autoriza expressamente, em seu artigo 128, inciso II, a realização de aborto em casos de gravidez resultante desse crime, desde que com o consentimento da gestante ou, em caso de vítima incapaz, de seu representante legal.

Trata-se, portanto, da hipótese denominada aborto legal. Ao lado dela, é possível ainda a realização de aborto caso não haja outra forma de salvar a vida da gestante (art. 128, inciso I, Código Penal). Em ambos os casos, todavia, a interrupção da gestação somente poderá ser realizada por profissional médico.

Outra situação que autoriza o aborto é em caso de comprovada existência de feto anencéfalo. Em 2012 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 54, compreendendo a anencefalia como hipótese que também autoriza a realização do aborto pela gestante, haja vista a existência de risco à vida da mulher. Por ser uma decisão em caráter erga omnes, se aplica a todos, indistintamente.

Sendo assim, nosso ordenamento jurídico exclui a prática do aborto como crime nessas três hipóteses distintas.

No caso do aborto de vítimas de estupro, o Instituto Fernandes Figueira de Saúde da Mulher da Criança e do Adolescente da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) estima que 5% dos casos de estupro resultam em gravidez. Nesses casos, a Portaria nº. 1.508/2005 do Ministério da Saúde autoriza regulamentou a adoção do procedimento de justificação e autorização para a interrupção da gestação, composto de quatro fases, que deverão ser registradas no formato de termos e arquivados ao prontuário médico da gestante, garantida sua confidencialidade. São eles: relato circunstanciado do evento realizado pela própria gestante perante dois profissionais de saúde; emissão de parecer técnico do médico após detalhada anamnese, exame físico e ginecológico; atendimento especializado da mulher por equipe de saúde multiprofissional que, por meio de três integrantes, farão termo de aprovação do procedimento; assinatura da gestante do termo de responsabilidade ou em caso de incapaz, do representante legal e, por fim, a realização do termo de consentimento livre e esclarecido, prestando os esclarecimentos à gestante em relação a possíveis desconfortos, procedimentos adotados e formas de acompanhamento e assistência. Assim, não há necessidade de autorização judicial para sua realização.

No caso da anencefalia, apesar da autorização ser por um julgamento do STF, também independe de qualquer decisão judicial. Após a decisão da ADPF nº. 54, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou diretrizes para interrupção de gestação nesse caso: e necessária a realização de ultrassonografia a partir da 12ª semana e, sendo constatada a anomalia, é suficiente a assinatura do laudo por dois médicos, podendo ser a interrupção da gestação realizada à livre escolha da gestante, em hospital público, privado ou ainda em clínicas, caso haja estrutura adequada. O mesmo se aplica, ainda, no caso da existência de risco à gestante: basta a comprovação por meio de laudo médico.

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