O avanço do novo coronavírus no mundo certamente traz impactos às atividades empresariais, que começarão em breve a permear o Judiciário brasileiro. Por isso, desde já, é importante que o empresário adote certos procedimentos que podem mitigar prejuízos e permitir a continuidade de suas atividades após este período.
Contratos de locações comerciais, bancários, fornecimento e transporte de produtos, franquias, prestações de serviços, dentre outros tantos, certamente serão impactados pela paralisação de parte da sociedade e pelo confinamento em massa. No que diz respeito aos contratos de direito privado, a lida preventiva com os problemas é uma ferramenta essencial, permitindo evitar riscos e mitigar prejuízos das partes envolvidas.
Uma das ferramentas do Direito que pode mitigar prejuízos oriundos da propagação do novo coronavírus é a excludente de responsabilidade da “força maior”. O Código Civil define este termo como “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Contudo, as partes também podem dispor contratualmente sobre o que entendem por força maior, bem como atribuir expressamente a responsabilidade por determinados eventos a uma delas.
Dessa forma, é possível que haja disposições contratuais para o caso concreto que auxiliem na resolução de conflitos. A prática demonstra, no entanto, que muitas empresas deixam de investir preventivamente na elaboração de contratos, de modo a serem extremamente comuns omissões em relação a situações de força maior, ficando para os tribunais a interpretação.
Nestes casos, o evento de força maior isenta a parte de punições contratuais, desde que comprovado um impedimento real de cumprir determinada prestação, não bastando mera afirmação genérica de crise e pandemia. Assim, o contrato pode ser suspenso, ou, se da demora resultar a inutilidade da prestação, o contrato pode ser rescindido, devendo as partes restaurar o estado anterior ao contrato.
O certo é que, daqui em diante, serão mais comuns cláusulas específicas em contratos empresariais regulamentando situação de calamidade pública.
Outra ferramenta que entrou em voga novamente com a Covid-19 é a aplicabilidade da teoria da imprevisão. O Código Civil dispõe que em determinados contratos, se, em razão de fato imprevisível, “a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa”, o devedor pode pedir a rescisão contratual, tendo em vista o desequilíbrio gerado.
Ou seja, primeiramente, há um contrato em que foram alteradas as circunstâncias vigentes no momento da contratação, de modo a causar um desequilíbrio. Mas como se define um acontecimento extraordinário e imprevisível?
O risco, de certa forma, é intrínseco à atividade empresarial, e com o avanço da tecnologia e da comunicação, se poderia dizer que é mais difícil afirmar que algum evento seja totalmente imprevisível. Há notícia do novo coronavírus desde o final de 2019, de modo que contratos firmados no Brasil após esse período, em abstrato, já poderiam prever alguns impactos.
Portanto, não se pode afirmar com segurança que a pandemia será considerada como um evento imprevisível, capaz de gerar uma revisão contratual em contratos civis. Em especial após a promulgação da Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), que introduziu dispositivos bastante limitadores da revisão judicial dos contratos, dispondo que ela somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
Por outro lado, alguns aspectos que poderiam indicar a aplicação da referida teoria são (a) a decretação de estado de calamidade; (b) determinação de fechamento obrigatório de estabelecimentos comerciais e isolamento social; (c) eventual configuração de crise mundial com quedas sem precedentes nos mercados financeiros; (d) eventual crise e recessão acentuadas, com níveis aberrantes de desemprego. As decisões muito provavelmente serão tomadas, então, apenas após a definição de todo esse quadro que, em si, é imprevisível.
Embora haja essa possibilidade, partir do pressuposto de que a teoria da imprevisão será aplicada pelos tribunais, então, não parece ser o caminho mais seguro aos empresários, que devem preparar e adotar um planejamento jurídico e estratégico, tomando as precauções de que trataremos neste breve artigo.
Ao se depararem com problemas em suas relações contratuais, as partes têm, em geral, duas opções: (i) a negociação e acordo extrajudicial; (ii) a judicialização da questão. Transferir ao Judiciário a análise de contratos é inseguro, moroso e prejudica a dinamicidade da atividade empresarial das partes. Por isso, o acordo e a renegociação podem contribuir para a mitigação e previsibilidade de riscos e custos, dividindo entre as partes os riscos da operação.
Percebe-se, neste momento, que alguns empresários pendem para extremos, ou exigindo a suspensão integral de contratos sem justificativas plausíveis, ou exigindo seu rígido cumprimento, desconsiderando o momento excepcional que vivemos. Em ambos os extremos se vê equívocos, pois se agravam os riscos jurídicos e tendem ser causadas desavenças comerciais. São práticas que, inclusive, devem ser reprovadas e punidas pelos tribunais.
Caso seja necessária a judicialização, o entendimento a ser adotado pelos tribunais é bastante incerto, e irá depender do caso concreto. Portanto, este é o momento para focar em uma boa gestão de crise. A comunicação deve ser planejada, tendo relevante papel a notificação extrajudicial, a formalização de aditivos contratuais e de tratativas de acordo, que regulamentem em detalhes a situação e dividam os riscos e prejuízos entre as partes, visando assim à preservação da relação comercial e estabilidade do mercado como um todo.
A robustez das provas e sua clareza ao demonstrar relação do prejuízo com o fato imprevisto (Covid-19) podem ser elementos chave no caso concreto. Já a capacidade dos atores do mercado de harmonizar suas relações jurídicas com acordos pode evitar um agravamento da crise e uma quebradeira generalizada.
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